黄学贤、陈峰：《试论实现给付行政任务的公私协力行为》，《南京大学法律评论》2008年卷。

[66]参照前述德国联邦宪法法院2008.4.17裁判之作法。本院释字第二四七号解释应予补充。

依据地方制度法第30条第1项及第2项规定：「自治条例与宪法、法律或基于法律授权之法规或上级自治团体自治条例抵触者，无效。失去效力之前，通传会所作成之行为，并不因前开规定经本院宣告违宪而影响其适法性，人员与业务之移拨，亦不受影响。或是宣告对于过去已经实现之事实关系，一律不再适用违宪法律（法律废弃之一般的溯及生效）。」第172条规定：「命令与宪法或法律抵触者无效。  参、德国法规违宪审查之效力模式 一、一般性规定 德国联邦宪法法院法第78条规定：「如果联邦宪法法院确信联邦法与基本法不符合，或邦法与基本法或其他联邦法不符合时，则应宣告该法律无效。

尤其以往已经裁判确定并执行完毕之案件，更有考虑法律秩序安定性之必要。法院以及行政机关在本院裁判所确认系争规范不符合宪法的范围内，不得再适用之，并应停止进行中的程序。陈端洪：论宪法作为国家的根本法与高级法，载《中外法学》2008年第4期。

例如，《宪法》第19条规定：国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平，第20条规定：国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识，奖励科学研究成果和技术发明创造，第21条规定：国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，第26条规定：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害等，这就意味着，国家应持续地遵守或履行该规定所描述的特定实质义务，[50]应通过立法、行政和司法等诸项作用方式促成这些宪法目标在社会各领域的落实。从这个意义上说，德国成熟活跃又风格独具的违宪审查，同样要在很大程度上归因于其理性缜密的基本权规范设计。[35]同注[33]引文，第22页。与此相对，部门宪法的逻辑则是，首先承认宪法对各个社会领域的导引作用，并尝试从社会现实出发，抽象出各个领域基本的结构性规范，在经由规范与规范领域的相互指涉和循环诠释，最终形成有关这一领域的秩序基础，而这些秩序基础最终又会成为宪法释义学的必要构成，宪法释义学也会因此获得丰富和填充。

[12]迄今为止，法释义学在德国的发展最为充分，它不仅成为研究德国法所无法绕过的方法，也是德国法的魅力所在。这种阙如只能使学者从宪法文本出发，通过临摹外国宪法释义学成果，对其内涵进行简单生发，而无法将释义学的累积变成不断循环于宪法文本、释义学与规范领域之间的诠释过程。

德国部门宪法成长的思想基础主要在于战后盛行的基本权利作为客观价值决定的理论，而我国宪法文本中所包含的有关国家在经济制度、分配制度、教育制度、医疗卫生制度、环境制度、少数民族制度等方面的基本国策，同样能够成为架构部门宪法的平台和依据。[39]在此认识下的基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和法律秩序的整体。2004年修宪更明确宣示国家尊重和保障人权），但客观而言，作为法律规范的宪法无论如何都不算是一部制作精良的法律文本，也更称不上是一架运转良好的法律机器。Tschierschky， S.， Wirtschaftsverfassung，1928

」也可认为司法院解释宪法，通常情形，仅系系阐明宪法及或法律之原意，固应自违宪法规公布生效之日起有其适用。例如为避免行政业务陷于停顿，反而不利于宪法保障人民通讯传播自由之行使，自须予以相当之期间修法俾资肆应。此种不符合宪法之通常的效果之一个可能的例外，像在预算经济有关之法规反复被联邦宪法法院所承认之情形，在本案应予排除。委办规则与宪法、法律、中央法令抵触者，无效。

[20]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §78 Rn.1f. [21]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §79 Rn.10. [22]Maurer, Staatsrecht1, 5. Aufl., 2007, S. 660ff. [23]Kopp/Ramsaur, VwVfG, 11.Aufl., 2010, §48 Rn.56. [24]Kopp/Ramsaur, VwVfG, 11.Aufl., 2010, §48 Rn.56. [25]Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht, 20.Aufl., 2010, §22 Rz.290; §21 Rz.292. [26]Lechner/Zuck, BVerfGG, 5.Aufl., 2006, §78 Rn.8. [27]陈爱娥，大法官宪法解释权之界限－由功能法之观点出发，收于大法官释宪五十周年学术研讨会纪录，1999/4，页353-355。3.考虑到宣告无效可能会造成法律真空导致更违宪的情况，因此选择单纯违宪宣告（在此种情况，被宣告违宪的法律，通常在过渡期间仍继续适用）。

尤其侵害人权之违宪法规，更宜回归基本人权于遭受违宪损害前之原状。并自公布或发布之日起算至第三日起失效。

」亦即对于原因案件，得溯及既往适用新的解释进行救济，此一作法乃参考奥地利立法例，有称之为「对于发动者之奖赏」（Fangpramienregelung，Ergreiferpramie），否则，声请大法官解释可能只有「前人种树，后人乘凉」的功德，实属美中不足。因此我国大法官在进行法规违宪宣告之解释时，实应注意一并解释此点，才能发挥人权守护神之功能，避免基本人权之保障产生重大漏洞，也才能督促或提醒立法机关有溯及生效重建合宪法律秩序之责任。释字第613号解释理由书即谓：「惟鉴于修法尚须经历一定时程，且该规定倘实时失效，势必导致通传会职权之行使陷于停顿，未必有利于宪法保障人民通讯传播自由之行使，自须予以相当之期间俾资肆应。  注释: [1]外国立法例，如德国宪法法院法的建制精神，也是违宪法律自始溯及既往不生效力，而不待其他进一步的形成行为。[58]UVS, NL1996,146.引自Theo Ohlinger,Verfassungsrecht, 8.Aufl., 2009, S.480. [59]同说，最高行政法院98年判字第243号判决，法务部96.5.3法律字第0960011467号函亦认为在法规失效日前，进行裁罚处分，不因为被违宪宣告而影响其合法性：「行政机关于土地税法施行细则第15条失其效力之日前，依该条所为之裁罚处分（包括已裁罚尚未确定及新发生之案件于上开解释后，失效届至前业经裁罚），并不因上开规定经司法院宣告违宪而影响其适法性（司法院释字第613号解释参照）。」[12]对于解释公布前，已系属中尚未确定案件，也一体适用新的解释，仅适适用幅度稍作限缩。

因此，在制定终局的－溯及生效的—法律之过渡规定以及新的规定之前，所得税法第9条第2项第二句规定，应以暂时性课税处分方式（A0 §165），并且对应于在薪资税程序上，关于所得税之预先缴纳，以及在其他决定课税所得之程序上，应以下述方式适用之：该规定之构成要件限制于超过21公里距离之费用，应予取消该限制。行政法院的功能任务，在于在具体诉讼案件上，伸张个别案件之正义，其判决仅有个案效力。

因此，原本原则上应溯及自法规订定或修正时起失其效力（自始违法无效），以维护宪法秩序，避免违宪侵害人权。因此，受理诉愿机关于进行诉愿案件之审理时，如发现以不执行为宜时，应建议法规主管机关修法制定溯及生效的过渡规定，以重建符合宪法的法律秩序，并保障人民权益。

」而拒绝适用经大法官解释违宪之行政命令，应可赞同[57]。奥地利宪法法院法第140条规定违宪法律由宪法法院废弃之，其废弃于宣告后向将来生效，或于不超过一年之期间由宪法法院指定之时点起生效。

故如以违宪之函释作为上开过渡期间之规范，而无其他配套措施时，即明显违反宪法上比例原则，过度侵害人民权益，并非维护重大公益所必要。但超过21公里之往返交通费，仍属于获得收入之必要费用，得准予扣除）之规定违宪，理由是欠缺宪法上可支持之理由（为增加税收之财政收入目的而不准扣除费用，并非正当理由），违反宪法上平等原则所要求之税法上量能课税及客观净额所得原则，并课予立法者义务，应重新立法，并追溯既往自从2007.1.1起排除该违宪状态。最近，联邦宪法法院2010.7.6裁判[35]指出德国2007年所得税法第4条第5项第1句第6 b款规定，在其事业或职业活动，并无其他工作场所可以利用的情形，在税捐上仍不准考虑该家庭工作室之支出，违反一般平等原则（亦即违反所得税法上表彰经济上给付能力之客观的净额所得原则）。释字第445号解释理由书即谓：「人民声请宪法解释之制度，除为保障当事人之基本权利外，亦有阐明宪法真义以维护宪政秩序之目的，故其解释范围自得及于该具体事件相关联且必要之法条内容有无抵触宪法情事而为审理。

四、个别法律之特别规定 德国税捐通则第176条规定：「（1）在下列情形，在课税处分之撤销或变更，不得为纳税义务人之不利益而予以考虑：1.联邦宪法法院确认一个法律无效，而以前之课税处分以该法律为依据者。于相关法律为适当修正前，法院为留置之裁定时，应依本解释意旨妥为审酌，并予指明。

司法院所拟宪法诉讼法草案第33条第1项即规定：「法律或命令与宪法抵触而应立即失效者，于宪法法庭判决前已系属于各级法院之案件，应依宪法法庭判决意旨为裁判。」此一无效，于理想上应系溯及既往自法令违宪或违法时起，自始当然无效[1]。

[11]Seer,in： Tipke/Lang, Steuerrecht, 20.Aufl., 2010, §22 Rz. 289. [12]释字第582号解释指出：「最高法院三十一年上字第二四二三号及四十六年台上字第四一九号判例所称共同被告不利于己之陈述得采为其他共同被告犯罪（事实认定）之证据一节，对其他共同被告案件之审判而言，未使该共同被告立于证人之地位而为陈述，径以其依共同被告身分所为陈述采为不利于其他共同被告之证据，乃否定共同被告于其他共同被告案件之证人适格，排除人证之法定调查程序，与当时有效施行中之---刑事诉讼法第二百七十三条规定抵触，并已不当剥夺其他共同被告对该实具证人适格之共同被告诘问之权利，核与首开宪法意旨不符。（四）单纯将违宪法法规作为过渡期间之规范 在大法官解释宣告法规违宪而定期失效，却未有其他配套措施时，或许可认为大法官将违宪法规暂时作为过渡期间之规范，但如上所述，此种作法的正当性应仅限于下述法规违宪之类型：「如果宣告法规无效所造成之状态，比以往违宪规定更不符合宪法秩序的情形」[46]。

』对申报之所得额在主管机关核定之各该业所得额之标准以上者，仍可实施抽查，再予个别查核认定，与所得税法第八十条第三项前段规定显不相符，增加人民法律所未规定之租税程序上负担，自有违宪法第十九条租税法律主义，应自本解释公布之日起至迟一年内失效。」 4.违宪法规限期失效型： 违宪法规也有解释应限期失效，亦即对于立即失效与限期失效进行「利益衡量」，如果立即失效导致公共利益或第三人权益所受不利益之结果，超过限期失效导致违宪法规之适用对象所生不利益时，则可能采取限期失效。定期违宪宣告模式有其根本上缺陷，亦即此将造成违宪法令在失效期限届至前仍然继续侵害宪法价值，有违宪法最高性，而造成理论上冲突，且大法官对审查法令结果宣告采违宪定期失效之模式，除上开所述有利于法秩序安定外，其最主要的考虑是给制定法规机关过渡时间，使其修改或重新订定法规（吴庚，宪法的解释与适用，自版，2003年9月修订版，第425页参照），故于该等失效期日届至前，机关自应致力于修法使其具合宪性。由于法律违宪审查权专属于司法院，因此，行政机关以及法院应不得拒绝适用被宣告违宪但仍然有效之「法律」，而仅能于法律规定之解释适用范围内，斟酌大法官解释意旨，从严限缩解释适用违宪法规之范围、慎重执行违宪之法规，或进行法律漏洞补充。

地方政府对该监督处置如有不服，得依法提起诉愿（诉愿法第1条第2项）。以维持法律秩序安定性。

兹司法院释字第619号解释既已明定土地税法施行细则第15条应自该解释公布之日即95年11月10日起，至迟于届满1年时，失其效力，是则该解释所定失其效力期间届满之前，土地税法施行细则第15条仍属有效。[64]许宗力，宪法与政治，收于现代国家与宪法－李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集，1997年，页72-74。

该裁判指出：「如果联邦宪法法院确认一个法规范不符合基本法第三条第一项规定，则导出原则上立法者有义务以溯及生效的方式、追溯自宪法法院所认定之时点起，重新建立符合宪法的法律状态。又如果违宪法规被宣告违宪而限期失效，由于仍暂时适用，因此不适用职权撤销违法处分之规定[24]。

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